Peter Hartmann, en base a presentación de Daniela Álvarez, tesista en Derecho U. de Chile, en Talleres del AGUA, CODEFF Aisén, noviembre 2015- mayo 2016.

El enfoque con respecto al uso del agua puede ser viéndola como recurso usado por sectores económicos y como un derecho: derecho humano al agua, para la sustentabilidad de ecosistemas y la autodeterminación de los pueblos.

El Código de Aguas se va modificando desde 1951, en lo que se entonces busca el equilibrio entre propiedad publica y privada, entregando la gestión a cargo de la Comisión de Riego. En la versión de 1967 las aguas pasan a ser bienes nacionales de uso público, la administración es a través de “tasas de uso beneficioso” y la gestión pasa a la Dirección Gral. de Aguas. En 1981 el agua se considera bien nacional de uso público y se otorga para aprovechamiento privado a través de derechos de agua. La administración está a cargo de la DGA y los derechos se entregan gratis, a perpetuidad y sin justificación de uso. La reforma del 2005 incorpora la justificación de uso y patente por no uso, los caudales ecológicos y las reservas de agua.

La regulación jurídica de las aguas en Chile es a través de la Constitución Política de la República que en su Art.19 Nº 24 protege la propiedad  privada de derechos de agua. En el Derecho Civil el agua es un bien nacional de uso público y se regula la propiedad. En el Derecho Penal se sanciona la usurpación y contaminación del agua. En el Derecho Ambiental se incorpora el Sistema de Evaluación de Impactos Ambientales y el caudal ecológico y las normas de calidad y emisión. Además, esta el Protocolo Adicional al Tratado Binacional Chileno Argentino sobre Recursos Hídricos Compartidos en el cual ambos países acuerdan el manejo integrado de cuencas.

El monopolio del agua por parte de Endesa (hoy HidroAysén) en las cuencas del Baker y Pascua surge con las Res. Nº 56 del 15.1.1990 sobre 223 m3/seg. no consuntivos, de ejercicio permanente y continuo en el Río Ibañez, la Res. Nº 53 del 11.2.1990 sobre 1.075 m/seg. en el Río Baker, Res. Nº 164 del 1.3.1990 sobre 717 m3/seg. en el Río Baker, Res. Nº 135 del 26.2.1996 sobre 19,20 m3/seg. y 10,59 m3/seg. eventuales en el Río Del Salto, Res. Nº 39 del 24.1.1990 sobre 680 m3/seg. en el Río Pascua y Res. Nº 159 del 1.3.1990 sobre 680 m3/seg. en el Río Pascua.

En la cuenca del Baker existen 666 derechos de aprovechamiento por un caudal de 3.417,91 m3/seg. en manos de 274 titulares, de los cuales 99,24% no son ribereños, 0,03 % ribereños y 0,74% tradicionales. En cuanto a los derechos no consuntivos, 91,52% son de titulares no ribereños y en derechos consuntivos 80,68% son de usuarios ribereños, 11,36 de no ribereños y 7,96% de tradicionales. 99,68% de los derechos otorgados son no consuntivos y solo 0,32% consuntivos

La distribución de derechos según usos muestra 58,8% no registrados (habitualmente hidroeléctricos) y 41,65% energía hidroeléctrica. Los demás están todos bajo 1%.

La distribución de la propiedad de derechos totales muestra a Centrales Eléctricas de Aysén S.A. con 50,67%, AES Gener S.A. con 34%, Electro Austral Generación Ltda. con 5,27, Endesa con 2,87% (¿Río Ibañez vendidos a Quiroga?), Inversiones y Asesorías Huturi con 2,06%, Germán Ortega R. con 1,35%, Inversiones El Caudal Ltda. Con 1,04% y otras con 2,49%. (Hay varios en remate).

En cuanto a derechos no consuntivos Centrales Eléctricas de Aysén concentra 50,83%, AES Gener 34,36%, Electro Austral 5,28%. En derechos consuntivos destaca Canal Chile Chico con 10,99%, L.M. Peppi P. con 10,58%, Minera Cerro Bayo con 8,24%, Horfrut SA con 7,75% y Fisco de Chile Dir.de Riego con 753%.

Las denegaciones a solicitudes de derechos por usuarios ribereños han sido por: incumplimiento de requisitos, agotamiento de disponibilidad “jurídica”, incompatibilidad con derechos de terceros. Los derechos constituidos a Endesa S.A. (HidroAysén) mediante Res. Nºs 53 7 56 de la DGA agotan la disponibilidad del recurso para el otorgamiento de derechos consuntivos permanentes por lo que se rechazan numerosas solicitudes por caudales de 0,5 litros a 0,5 m3, entre ellas incluso una para el agua potable de la ciudad de Cochrane. También se deniegan varias solicitudes por incompatibilidad con derechos constituidos. Hay además algunas solicitudes de reconocimiento de derechos aprobados por sentencia definitiva en los Juzgados de Letras de Chile Chico y Coyhaique.

Existe un solo precedente de la denegación de un derecho a Endesa: Res. DGA Nº 13 de 9.7.1996, para evitar un estanco en la libre competencia y proteger garantías constitucionales de terceros.

El Estado puede ejercer sus facultades en la denegación parcial de derechos de agua, como la reserva en el Río Baker por Dcto. Nº 316 (D.O. 1.9.2008) y la reserva de agua en el Río Murta por Dcto. Nº 1712 (D.O. 3.11.2009). Además el Estado puede ejercer facultades de declaración de zona de escasez hídrica a causa de sequías en comunas y reservando caudales ecológicos. De los derechos otorgados en el Baker 59% (2.016,10 m3/seg.) no consideran este caudal. Otros ejercicios de facultades del Estado son la exención de pagos de patente por no uso a titulares de derechos de agua no consuntivos, la interpretación “ad hoc” del Código de Aguas, el rechazo de acciones judiciales de usuarios ribereños por “falta de legitimación activa” o “prescripción” y la celeridad en la tramitación de solicitudes.

En cuanto a la situación jurídica del agua en la cuenca del Pascua, existen ahí 92 derechos por un caudal de 1.590,05 m3/seg. en manos de solo 18 titulares. 93,81% de esos titulares no son ribereños, 6,19% ribereños y los derechos no consuntivos son 94,06% de no ribereños y 5,94 ribereños y los consuntivos 95,77% ribereños y 4,23% no ribereños. El 99,72% de los caudales otorgados son derechos no consuntivos. El uso se distribuye en 90,59% para energía hidroeléctrica, 8,3% no registrado, 0,82% piscicultura.

La propiedad total es de 81,76% de Centrales Hidroeléctricas de Aysén, 8% AES Gener, 4,04% Asesorías e Inversiones Diez y Berliner Ltda., 4,04% Endesa, 3,77% Oscar Fierro I., 1,82% Sur Electricidad y otros 0,60%. La distribución de la propiedad  de los derechos no consuntivos es de 81,99% Centrales Hidroeléctricas de Aysén SA, 8,03% AES Gener, 4,05 Asesorías e Inversiones Diez y Berliner Ltda., 3,78% Endesa, 1,83% Oscar Fierro I., 0,26% Sur Electricidad y 0,06 I.M. de O’Higgins. La distribución de los derechos consuntivos es 88,86% Ian Szydlowsky A., 6,04% Soc. Agrícola y Ganadera Lagos Australes Lda., 2,50% Las Margaritas (Luksic), 1,74% Empresa Servicios Socaire además de otras bajo el 1%.

De los 695 derechos constituidos en ambas cuencas, solo 476 respetan caudales ecológicos que representan el 32,56 % de los caudales totales. De estos, 402 derechos con caudales ecológicos fueron constituidos en la cuenca del río Baker, y 74 en la cuenca del Pascua.  Un 59% de los caudales de la cuenca del río Baker fueron otorgados bajo derechos sin esta exigencia, mientras que en el caso de la cuenca del Pascua, esta cifra alcanza un 85%.


En síntesis:
         Las cuencas de los ríos Baker y Pascua poseen cualidades ambientales de excepción, base de la subsistencia y desarrollo de diversas actividades económicas de los habitantes y de la conservación de los ecosistemas. 
         Sin embargo, el uso del agua de estas cuencas se encuentra mayormente otorgado a empresas hidroeléctricas y esa concentración de derechos representa una restricción para otros usos del agua, entre ellos, consumo humano, actividades económicas de subsistencia, y la  sustentabilidad de los ecosistemas.

¿Cómo podría corregirse? Un punto de vista…

Resolver  este conflicto requiere avanzar hacia una gestión más equitativa y sustentable de nuestros recursos hídricos, incorporando en la regulación constitucional y legislativa de aguas, una perspectiva de derechos fundamentales.

* La Tesis de Daniela Alvarez esta publica en: http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/138604



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