Peter Hartmann, en base
a presentación de Daniela Álvarez, tesista en Derecho U. de Chile, en Talleres
del AGUA, CODEFF Aisén, noviembre 2015- mayo 2016.
El Código de Aguas se va modificando desde 1951, en lo que se entonces busca el equilibrio entre propiedad publica y privada, entregando la gestión a cargo de la Comisión de Riego. En la versión de 1967 las aguas pasan a ser bienes nacionales de uso público, la administración es a través de “tasas de uso beneficioso” y la gestión pasa a la Dirección Gral. de Aguas. En 1981 el agua se considera bien nacional de uso público y se otorga para aprovechamiento privado a través de derechos de agua. La administración está a cargo de la DGA y los derechos se entregan gratis, a perpetuidad y sin justificación de uso. La reforma del 2005 incorpora la justificación de uso y patente por no uso, los caudales ecológicos y las reservas de agua.
La regulación jurídica de las aguas en Chile es
a través de la Constitución
Política de la
República que en su Art.19 Nº 24 protege la propiedad privada de derechos de agua. En el Derecho
Civil el agua es un bien nacional de uso público y se regula la propiedad. En
el Derecho Penal se sanciona la usurpación y contaminación del agua. En el
Derecho Ambiental se incorpora el Sistema de Evaluación de Impactos Ambientales
y el caudal ecológico y las normas de calidad y emisión. Además, esta el
Protocolo Adicional al Tratado Binacional Chileno Argentino sobre Recursos
Hídricos Compartidos en el cual ambos países acuerdan el manejo integrado de
cuencas.
El monopolio del agua por parte de Endesa (hoy
HidroAysén) en las cuencas del Baker y Pascua surge con las Res. Nº 56 del
15.1.1990 sobre 223 m3/seg. no consuntivos, de ejercicio permanente y continuo
en el Río Ibañez, la Res. Nº 53
del 11.2.1990 sobre 1.075 m/seg. en el Río Baker, Res. Nº 164 del 1.3.1990
sobre 717 m3/seg. en el Río Baker, Res. Nº 135 del 26.2.1996 sobre 19,20
m3/seg. y 10,59 m3/seg. eventuales en el Río Del Salto, Res. Nº 39 del
24.1.1990 sobre 680 m3/seg. en el Río Pascua y Res. Nº 159 del 1.3.1990 sobre
680 m3/seg. en el Río Pascua.
En la cuenca del Baker existen 666 derechos de
aprovechamiento por un caudal de 3.417,91 m3/seg. en manos de 274 titulares, de
los cuales 99,24% no son ribereños, 0,03 % ribereños y 0,74% tradicionales. En
cuanto a los derechos no consuntivos, 91,52% son de titulares no ribereños y en
derechos consuntivos 80,68% son de usuarios ribereños, 11,36 de no ribereños y
7,96% de tradicionales. 99,68% de los derechos otorgados son no consuntivos y
solo 0,32% consuntivos
La distribución de derechos según usos muestra
58,8% no registrados (habitualmente hidroeléctricos) y 41,65% energía
hidroeléctrica. Los demás están todos bajo 1%.
La distribución de la propiedad de derechos
totales muestra a Centrales Eléctricas de Aysén S.A. con 50,67%, AES Gener S.A.
con 34%, Electro Austral Generación Ltda. con 5,27, Endesa con 2,87% (¿Río
Ibañez vendidos a Quiroga?), Inversiones y Asesorías Huturi con 2,06%, Germán
Ortega R. con 1,35%, Inversiones El Caudal Ltda. Con 1,04% y otras con 2,49%. (Hay
varios en remate).
En cuanto a derechos no consuntivos Centrales
Eléctricas de Aysén concentra 50,83%, AES Gener 34,36%, Electro Austral 5,28%.
En derechos consuntivos destaca Canal Chile Chico con 10,99%, L.M. Peppi P. con
10,58%, Minera Cerro Bayo con 8,24%, Horfrut SA con 7,75% y Fisco de Chile
Dir.de Riego con 753%.
Las denegaciones a solicitudes de derechos por
usuarios ribereños han sido por: incumplimiento de requisitos, agotamiento de
disponibilidad “jurídica”, incompatibilidad con derechos de terceros. Los
derechos constituidos a Endesa S.A. (HidroAysén) mediante Res. Nºs 53 7 56 de la DGA agotan la disponibilidad
del recurso para el otorgamiento de derechos consuntivos permanentes por lo que
se rechazan numerosas solicitudes por caudales de 0,5 litros a 0,5 m3, entre
ellas incluso una para el agua potable de la ciudad de Cochrane. También se
deniegan varias solicitudes por incompatibilidad con derechos constituidos. Hay
además algunas solicitudes de reconocimiento de derechos aprobados por
sentencia definitiva en los Juzgados de Letras de Chile Chico y Coyhaique.
Existe un solo precedente de la denegación de
un derecho a Endesa: Res. DGA Nº 13 de 9.7.1996, para evitar un estanco en la libre
competencia y proteger garantías constitucionales de terceros.
El Estado puede ejercer sus facultades en la
denegación parcial de derechos de agua, como la reserva en el Río Baker por
Dcto. Nº 316 (D.O. 1.9.2008) y la reserva de agua en el Río Murta por Dcto. Nº
1712 (D.O. 3.11.2009). Además el Estado puede ejercer facultades de declaración
de zona de escasez hídrica a causa de sequías en comunas y reservando caudales
ecológicos. De los derechos otorgados en el Baker 59% (2.016,10 m3/seg.) no
consideran este caudal. Otros ejercicios de facultades del Estado son la
exención de pagos de patente por no uso a titulares de derechos de agua no
consuntivos, la interpretación “ad hoc” del Código de Aguas, el rechazo de acciones
judiciales de usuarios ribereños por “falta de legitimación activa” o
“prescripción” y la celeridad en la tramitación de solicitudes.
En cuanto a la situación jurídica del agua en
la cuenca del Pascua, existen ahí 92 derechos por un caudal de 1.590,05 m3/seg.
en manos de solo 18 titulares. 93,81% de esos titulares no son ribereños, 6,19%
ribereños y los derechos no consuntivos son 94,06% de no ribereños y 5,94
ribereños y los consuntivos 95,77% ribereños y 4,23% no ribereños. El 99,72% de
los caudales otorgados son derechos no consuntivos. El uso se distribuye en
90,59% para energía hidroeléctrica, 8,3% no registrado, 0,82% piscicultura.
La propiedad total es de 81,76% de Centrales Hidroeléctricas
de Aysén, 8% AES Gener, 4,04% Asesorías e Inversiones Diez y Berliner Ltda.,
4,04% Endesa, 3,77% Oscar Fierro I., 1,82% Sur Electricidad y otros 0,60%. La
distribución de la propiedad de los
derechos no consuntivos es de 81,99% Centrales Hidroeléctricas de Aysén SA,
8,03% AES Gener, 4,05 Asesorías e Inversiones Diez y Berliner Ltda., 3,78%
Endesa, 1,83% Oscar Fierro I., 0,26% Sur Electricidad y 0,06 I.M. de O’Higgins.
La distribución de los derechos consuntivos es 88,86% Ian Szydlowsky A., 6,04%
Soc. Agrícola y Ganadera Lagos Australes Lda., 2,50% Las Margaritas (Luksic),
1,74% Empresa Servicios Socaire además de otras bajo el 1%.
De los 695 derechos constituidos en ambas
cuencas, solo 476 respetan caudales ecológicos que representan el 32,56 % de
los caudales totales. De estos, 402 derechos con caudales ecológicos fueron
constituidos en la cuenca del río Baker, y 74 en la cuenca del Pascua. Un 59% de los caudales de la cuenca del río Baker
fueron otorgados bajo derechos sin esta exigencia, mientras que en el caso de
la cuenca del Pascua, esta cifra alcanza un 85%.
En síntesis:
•
Las
cuencas de los ríos Baker y Pascua poseen cualidades ambientales de excepción,
base de la subsistencia y desarrollo de diversas actividades económicas de los
habitantes y de la conservación de los ecosistemas.
•
Sin
embargo, el uso del agua de estas cuencas se encuentra mayormente otorgado a
empresas hidroeléctricas y esa concentración de derechos representa una
restricción para otros usos del agua, entre ellos, consumo humano, actividades
económicas de subsistencia, y la
sustentabilidad de los ecosistemas.
¿Cómo podría corregirse? Un punto de vista…
Resolver
este conflicto requiere avanzar hacia una gestión más equitativa y
sustentable de nuestros recursos hídricos, incorporando en la regulación
constitucional y legislativa de aguas, una perspectiva de derechos
fundamentales.
* La Tesis de Daniela Alvarez
esta publica en: http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/138604
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